近年來(lái)，涉及上市公司及高管的行政處罰及刑事案件增多，引起輿論關(guān)注，對(duì)相關(guān)上市公司的運(yùn)營(yíng)發(fā)展及資本市場(chǎng)的表現(xiàn)產(chǎn)生了較大影響。
9月16日下午，北京德和衡律師事務(wù)所發(fā)布《中國(guó)上市公司及高管行政處罰案例研究報(bào)告(2018-2020)》(下稱(chēng)“《行政處罰報(bào)告》”)、《中國(guó)上市公司高管涉刑及風(fēng)險(xiǎn)防范研究報(bào)告(2018-2020)》 (下稱(chēng)“《高管涉刑報(bào)告》”)，涉及滬深上市公司及新三板公司的行政處罰案件及上市公司高管刑事案件。
根據(jù)上述兩份報(bào)告，2018年1月1日~2020年6月30日期間，各執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定公告合計(jì)882篇，涉及627家上市公司及1035位高管(含持股超過(guò)5%的大股東)，同時(shí)上市公司高管涉刑案件67件。
數(shù)據(jù)分析顯示，上市公司及高管行政處罰具有一定的特征：違法事由集中、處罰對(duì)象地域和板塊集中、處罰行為“牽一發(fā)動(dòng)全身”、證券類(lèi)行政處罰的“穿透式”責(zé)任承擔(dān)、證券類(lèi)行政處罰的期限較長(zhǎng)、證券類(lèi)行政處罰措施仍以警告和罰款為主、市場(chǎng)禁入監(jiān)管措施趨嚴(yán)、證券類(lèi)行政處罰決定書(shū)為其他司法程序重要證據(jù)等。
對(duì)于未來(lái)上市公司及高管行政處罰、刑事處罰的趨勢(shì)，北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、上市公司及證券爭(zhēng)議解決專(zhuān)業(yè)委員會(huì)主任張兵對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱(chēng)，行政監(jiān)管毫無(wú)疑問(wèn)是越來(lái)越嚴(yán)，從新出的案例可以看出，監(jiān)管力度不斷加強(qiáng)，強(qiáng)化監(jiān)督的力度、稽查的手段;未來(lái)行政處罰、民事賠償、刑事處罰是一套組合拳，業(yè)界呼吁加大民事賠償力度，且隨著調(diào)查取證手段越來(lái)越先進(jìn)，未來(lái)相關(guān)案件被移送刑事制裁的比例也會(huì)大幅提高。
上市公司及高管行政處罰高發(fā)
證監(jiān)會(huì)此前發(fā)布了“2019年證監(jiān)稽查20起典型違法案例”，同時(shí)嚴(yán)厲打擊上市公司財(cái)務(wù)造假，已累計(jì)對(duì)22家上市公司財(cái)務(wù)造假行為立案調(diào)查，對(duì)18起典型案件做出行政處罰，向公安機(jī)關(guān)移送財(cái)務(wù)造假涉嫌犯罪案件6起。
將時(shí)間范圍擴(kuò)大至近兩年半的時(shí)間， 《行政處罰報(bào)告》顯示，2018年1月1日~2020年6月30日期間，各執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的行政處罰決定公告合計(jì)882篇，涉及上市公司627家，處罰合計(jì)1840人次。
這其中，證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)(合稱(chēng)“證券監(jiān)管部門(mén)”)作出230篇行政處罰決定，占比26%;環(huán)保、消防、市場(chǎng)監(jiān)管、食品藥品監(jiān)管等十余類(lèi)行政機(jī)關(guān)共作出652篇行政處罰決定，占比74%。由此可見(jiàn)，證券監(jiān)管部門(mén)對(duì)上市公司的監(jiān)管力度較大。
上述230篇證券類(lèi)行政處罰決定書(shū)，涉及的行政處罰對(duì)象為上市公司84家及高級(jí)管理人員988名 。
從地域分布來(lái)看，涉證券類(lèi)行政處罰的上市公司主要集中在東部沿海地區(qū)，如江蘇省、浙江省、上海市、廣東省、山東省，與上市公司在這些省份較為集中有關(guān)。
受到證券類(lèi)行政處罰的高管中，董事數(shù)量較多，其中受行政處罰的董事占高管受處罰人次總數(shù)的22%。
張兵稱(chēng)，上市公司及高管的證券類(lèi)行政違法行為主要集中在信息披露領(lǐng)域，處罰依據(jù)主要是有關(guān)信息披露的法律條文。由此可見(jiàn)，上市公司在治理過(guò)程中疏于信息披露工作的規(guī)范，證券監(jiān)管部門(mén)為保障投資人知情權(quán)，在對(duì)上市公司信息披露的監(jiān)管上，持續(xù)保持著對(duì)信息披露違法違規(guī)行為的高壓態(tài)勢(shì)。
從證券類(lèi)行政處罰結(jié)果來(lái)看，警告處罰占比達(dá)37.82%，罰款占比59.41%，其中包含部分過(guò)億罰單，處罰結(jié)果仍以警告、罰款為主。
一般而言，證券類(lèi)行政處罰結(jié)果為證券民事賠償?shù)那爸脳l件。以檢索裁判文書(shū)的數(shù)據(jù)來(lái)看，230篇行政處罰決定中，有71項(xiàng)行政處罰引起了投資者的民事索賠案件，所占比例達(dá)31%，涉及到上市公司共計(jì)21家。
引發(fā)民事索賠的行政處罰處罰事由主要是信息披露違法違規(guī)、內(nèi)幕交易，其中信息披露違法違規(guī)的案件明顯較多。張兵團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，這與《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》出臺(tái)較早，索賠機(jī)制較為成熟，審理虛假陳述證券侵權(quán)糾紛的民事司法制度相對(duì)完善有關(guān)。
對(duì)于行政法律風(fēng)險(xiǎn)的防范，張兵建議，上市公司需要加強(qiáng)合規(guī)管理，提升管理人員素質(zhì)，增強(qiáng)責(zé)任意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)提供信息披露服務(wù)，真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，從容應(yīng)對(duì)行政調(diào)查，妥善處理行政處罰后事宜。
上市公司實(shí)控人為何頻頻涉刑?
在上市或新三板掛牌企業(yè)不斷發(fā)展壯大的同時(shí)，近年大量的上市公司高管犯罪案件頻頻發(fā)生。
結(jié)合司法機(jī)關(guān)對(duì)裁判文書(shū)等公布資料可以看出，上市公司高管涉及的職務(wù)犯罪罪名種類(lèi)多、犯罪案件數(shù)量大、涉案金額龐大、訴訟周期較長(zhǎng)、追繳贓款難度高、涉案人群廣泛、社會(huì)影響惡劣。
北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人毛洪濤稱(chēng)，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議都明確提出要打造一個(gè)規(guī)范、透明的資本市場(chǎng)，科創(chuàng)板、創(chuàng)業(yè)板注冊(cè)制改革也正在穩(wěn)步推行，證券監(jiān)管的重點(diǎn)逐步從事前審批與監(jiān)管變?yōu)槭轮斜O(jiān)管和事后懲罰，這無(wú)疑對(duì)上市公司的質(zhì)量提出了更高的要求， 財(cái)務(wù)造假、欺詐發(fā)行、違規(guī)信披、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等證券犯罪行為將成為刑事打擊的重點(diǎn)。
《高管涉刑報(bào)告》顯示，毛洪濤團(tuán)隊(duì)根據(jù)公開(kāi)資料共搜索到上市公司高管涉刑案件67件。其中，上市公司及其高管涉案的共有58件，上市公司子公司及其高管涉案的有3件，上市公司及其子公司為被害人的有4件，另有2件涉案上市公司高管被作出不起訴決定。
從地域分布來(lái)看，上市公司涉及刑事案件的地域分布與上市公司的全國(guó)分布情況有密切關(guān)系。上市公司數(shù)量居多、經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的長(zhǎng)三角、珠三角，以及北京等地為上市公司涉刑案件的高發(fā)地區(qū)。
根據(jù)《高管涉刑報(bào)告》，涉刑案件的上市或掛牌企業(yè)大部分為新三板企業(yè)，滬深主板上市公司涉刑案件較少。中國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的《關(guān)于加強(qiáng)非上市公眾公司監(jiān)管工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確規(guī)定應(yīng)規(guī)范新三板公司的市場(chǎng)主體行為，強(qiáng)化新三板企業(yè)的合規(guī)意識(shí)和法律責(zé)任，并加強(qiáng)對(duì)新三板企業(yè)的監(jiān)管力度。可見(jiàn)，新三板企業(yè)在合規(guī)水平、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面，與滬深上市企業(yè)仍有一定差距，在自律監(jiān)管和刑事合規(guī)體系建設(shè)方面仍有較長(zhǎng)的路要走。
以涉案上市公司的作案主體來(lái)看，在研究樣本中，自然人單獨(dú)實(shí)施的犯罪占據(jù)絕大多數(shù)，單位和自然人共同犯罪占比僅有不到四分之一，且罪名大多集中于單位行賄罪、合同詐騙罪。
《高管涉刑報(bào)告》顯示，出現(xiàn)頻率前十的罪名包括：危險(xiǎn)駕駛罪、單位行賄罪、污染環(huán)境罪、挪用資金罪、受賄罪、違規(guī)披露重要信息罪、虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、侵犯公民個(gè)人信息罪和濫用職權(quán)罪。
以涉案高管的身份來(lái)看，上市公司實(shí)際控制人或者控股股東、董事以及高級(jí)管理人員涉嫌刑事犯罪的仍居多數(shù)，而監(jiān)事本身職務(wù)是監(jiān)督上市公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以涉刑犯罪并不多。具體數(shù)量上，實(shí)際控制人或者控股股東有21人，法定代表人有8人，高級(jí)管理人員有36人，監(jiān)事有3人，董事(包括董事長(zhǎng))有28人。
依據(jù)裁判文書(shū)上記載的被告人在被判決時(shí)采取的刑事強(qiáng)制措施狀態(tài)的具體情況統(tǒng)計(jì)，涉案高管被采取的刑事強(qiáng)制措施有三種，分別為刑事拘留、逮捕、取保候?qū)彙Ｆ渲校徊扇〈兜挠?4人，被采取取保候?qū)彽挠?9人，被采取刑事拘留的則有3人。
關(guān)于上市公司及高管刑事風(fēng)險(xiǎn)防控的措施，毛洪濤認(rèn)為，證券監(jiān)督管理部門(mén)有必要出臺(tái)文件引導(dǎo)上市公司重視刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范，證券監(jiān)督管理部門(mén)、公安機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)證券違法調(diào)查及犯罪偵查的隊(duì)伍建設(shè)，上市公司應(yīng)當(dāng)高度重視刑事風(fēng)險(xiǎn)防范制度建設(shè)，上市公司應(yīng)當(dāng)加大對(duì)管理層和員工的刑事法律知識(shí)培訓(xùn)，上市公司及高管防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)善于借助外部專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)力量，上市公司應(yīng)積極運(yùn)用刑事法律手段維護(hù)合法權(quán)益。(黃思瑜)
